沙说 | “冰冷的死亡之手”——美国的持枪自由
原文以《发炎的阑尾——美国宪法第二修正案》为题于2021年1月26日发表在“波村老沙”微信公号，现稍作修改再次发布于此。
2021年1月10日，美国芝加哥发生一起恶性枪击案。
一男子在市区持枪随机杀人，导致三人死亡四人重伤。其中一个不幸的受害者是在芝加哥大学攻读经济学博士学位的中国留学生。
这只是美国每年大量枪击案悲剧的其中一件。
仅仅在过去的2020年，全美国因为枪支暴力致死的人数高达四万三千四百六十二人。无论是数字还是比率，在所有高收入国家里，美国的枪支暴力死亡都高出其他国家成为独一档。
每十万人死于枪口的国别比较，美国高出独一档
枪支泛滥导致的危险预期，甚至让美国警察在执行一般例行公事的时候，都要预设可能面临生命威胁的境地。每年都有不少警察在情况不明朗或者精神紧张的状态，过度使用武力，先发制人开枪，造成不必要的悲剧。
2014年，纽约华裔警察梁彼得（Peter Liang）在一栋公寓巡查进入一个昏暗的公寓楼道时，因为情绪紧张朝黑暗之处开枪，打死了无辜黑人阿凯·格里（Akai Gurley），从而引发了一场警民矛盾激化和种族撕裂的重大社会事件。
枪支泛滥使得美国警察更容易使用致命武力，而警察过度武力的使用，反过来又抑制了民众报警的意愿，变相鼓励人们依赖枪支来进行自我防卫，从而进一步加剧了枪支泛滥，形成恶性的循环，最终导致整个社会陷于毫无安全感的环境之中。
美国枪支泛滥导致的种种严重社会问题，都可以追溯到一条法律——美国宪法第二修正案。
独立战争之后，美国于1776年建国。原来为抗击英国军队临时组建的大陆军（Continental Army）在1783年陆续解散之后，新生的美国并没有保留一支常规军队。
直到1792年，美国依靠民兵组织（militia）组成了一支合众国军团（Legion of the United States）来应对国防需求，而这支由民兵拼凑的合众国军团也并不是职业的常规的国家军队。
美国建国之初不设立常备军队的一个重要原因，是由于英国军队镇压北美独立革命的记忆犹新，以至于北美十三州一致反对在新成立的国家设置常备正规军。
没有常备军队的美国于是只能藏兵于民。为此目的，美国宪法规定人民拥有和携带武器。
1789年起草，1791年12月15日通过美国宪法第二修正案全文是这样写着的：
“纪律良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全实属必要；人民持有和携带武器的权利，不得予以侵犯。”（A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed. ）
然而就在宪法第二修正案通过后不久，美国却在1796年成立了第一支国家常备职业军队——合众国部队（United States Army），也就是后来所说的美国陆军（US Army）。
虽然此后很长一段时间里仍然有民兵志愿军作为美国国家军事力量的重要补充，但是保卫美国国家安全的已经不再是依靠民兵，而是依靠职业的常备军队了。
美国首次全部以职业常备军队参与的主要战争，是在第一次世界大战。
民兵作为保卫美国国家自由和安全的必要军事力量成为了历史。美国宪法第二修正案的前半句文本：“纪律良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全实属必要”，就逐渐失去了现实意义。
随着社会的快速发展，第二修正案后面的另半句文本——“人民持有和携带武器的权利，不得予以侵犯” ——也就是美国宪法赋予人民持枪的权利，则陷入了无法摆脱的法律争议和现实困境。
在北美独立战争的年代，战争的主要武器是滑膛枪。而且在相当长时间内个人能够携带的基本都是发射效率不高的单发步枪。
但是现代机械制造业水平快速发展让枪械发射效率突飞猛进。现在一支单人即可把持操作的现代小型速射枪支的火力，已经远远超过了北美独立战争时大陆军一个加强排所拥有的全部火力了。
北美革命时期的滑膛枪和现代半自动步枪AR-15的火力比较：AR15的步枪每分钟可以发射45颗子弹，发射效率是滑膛枪的十五倍，射程是滑膛枪的三倍
二十世纪二三十年代，美国禁酒令导致黑帮横行，拥有自动发射枪械的黑社会极大危害了美国社会安全。特别是芝加哥黑帮纽约黑帮等组织装备了大批全自动冲锋枪，黑帮之间的冲突往往造成大量无辜平民的伤亡。
严峻的社会治安形势对美国政府的管治提出了前所未有的挑战。
电影《教父》里三十年代美国黑帮分子手持汤普森M1928型冲锋枪。这种冲锋枪每分钟可以发射800发子弹，杀伤力巨大。
在这种情况下，1934年美国国会通过第一个对枪支进行管制的联邦法令——《美国国家枪械法案》（National Firearms Act）
《美国国家枪械法案》除了对枪械的销售买卖征收印花税之外，还对枪械进行分类管理。该法案把部分枪械，也就是所谓的类目二（Title II）或者俗称“NFA枪械”实行强制登记制度。枪主如果想要拥有这些枪械，必须到联邦政府预先进行登记注册；而这些枪械要进行跨州的永久性转移时，如枪主跨州搬家等，则更需要向联邦政府报告备案。
1934年的《美国国家枪械法案》的通过和执行，使得国家公权力开始对美国人民的“持枪权”进行了全面的干涉。
1993年美国国会又通过了《布雷迪手枪暴力预防法》（Brady Handgun Violence Prevention Act）。
该法案要求购买枪械必须预先进行背景调查（Background check）；法案禁止犯罪人员、精神缺陷以及有家庭暴力史等等九类人购买枪支。
《布雷迪手枪暴力预防法》关于背景调查才能持有枪支的规定，把第二修正案里提到让人们持枪的“Right”变成了一项实际上的“Privilege ”。
“Right”和“Privilege”在美国法律定义上有本质的区别。
Right，就是权利，是不需要经过其他任何人或者政府及其他机构批准而受到法律保护的自由。
Privilege，这个法律词汇没有准确对应的中文翻译，根据其原意“A special right granted to a particular person or group” 可以理解为一种“需要被批准才能行使的特别权利”。
比如说言论自由是一项权利——Right。一个人行使言论自由权利的时候，是不需要政府批准就能进行的。政府或者其他任何人是没有权力去阻止或者剥夺一个人行使其言论自由的权利。
但是像汽车驾驶的“权利”，则是一项需要政府批准才可以行使的特别权利，也就是privilege。因为只有政府批准了之后，你可以合法获得驾驶执照，行使驾驶汽车这个特别权利。而政府也有权根据法律规定来取消（revoke）你的驾驶执照。
很明显地，《美国国家枪械法案》和 《布雷迪手枪暴力预防法》的颁布和实行，让持枪、持什么样的枪等等的自由，变成了需要政府审查和批准之后才能行使的privilege。
如果宪法第二修正案赋予的是公民个人权利的话，那么任何限制公民持枪权利的政府行为，无论是联邦政府还是地方政府的法规还是议会通过的法案，都有可能和宪法第二修正案产生法理上的冲突。
但是如果宪法第二修正案赋予的并不是一项公民个人权利，而是一项州的权利或者是集体行使的权利的话，那么允许个人持枪则是一项privilege，政府和议会出台的这些控枪法规就并无违反宪法之嫌疑。
当政府和议会出台的法规法律，存在和宪法产生冲突的时候，需要对这些法案进行“违宪审查”（Constitution review / Juridical review）来解决这些法理冲突。
“违宪审查”的司法概念是美国首创。
在1803年《马伯利诉麦迪逊案》(Marbury v. Madison)的判决中，时任美国联邦最高法庭首席大法官约翰·马歇尔根据宪法第六条判定：
宪法是构成国家的根本法和最高法律，违反宪法的法律是无效的；而解释法律显然是司法部门的权限范围和责任。
马歇尔大法官利用《马伯利诉麦迪逊案》的判决间接证明美国宪法存在着“默认”法官有违宪审查的职责和权力。
由于美国司法系统实行的是消极“不告不理”的原则，只有递交到法庭的案件涉及到违反宪法的诉讼时，法官才能对相关的法律法规进行是否违宪的裁判。因而美国的违宪审查是一种被动和间接的制度。
长期以来，美国社会一直对政府和议会为确保社会安全稳定而制定管理枪支的法律法规基本处于接受的态度。民众对限制枪支的法案，一直并无提诉任何关于违宪诉讼。间或有关于控枪法律方面的诉讼，都没有真正触及第二修正案的宪法审查问题。
直到一个组织出现在公众的视野里：美国步枪协会（National Riffle Association, NRA）。
美国步枪协会（NRA）徽章
美国步枪协会(NRA)成立于1871年，一开始是一个和射击运动以及狩猎有关的非常低调的俱乐部，对于政府的控枪法律和措施并不特别关心。
美国步枪协会（NRA）甚至表态支持1938年的《联邦枪械法案》（Federal Firarm Act of 1938）和1968年的《控枪法案》（Gun Control Act of 1968）。
但是到了二十世纪七十年代，美国步枪协会（NRA）突然高调起来，对控枪的态度出现了大反转。
这个时候的美国步枪协会（NRA）迅速和共和党等美国保守政治势力走在一起，成为了一个强大的院外游说力量。它在1976年创立了一个叫做“胜利政治基金”（Political Victory Fund）的政治行动委员（PAT），深度介入1976年的美国大选。
由此开始，美国步枪协会（NRA）跃升为美国社会一股不可忽视的政治势力。
美国步枪协会（NRA）的目标是推动第二修正案里的持枪权成为真正的“个人权利” 。它不断通过各种院外游说，对国会立法进行干涉，对政治人物施加影响，尽一切可能来解除对“个人持枪权”的种种法律限制。
在美国步枪协会（NRA）的推动之下，美国国会在1986年通过《枪械拥有者保护法案》（Firearm Owners Protection Act ）。该法案推翻了1968年《控枪法案》的诸多条款，迫使政府不得不大大放松对枪支的管束。
在未能于1994年阻止克林顿政府任内的国会通过《联邦攻击性武器禁止法案》（Federal Assault Weapons Ban）之后，美国步枪协会（NRA）进行多年不间断的大力游说， 最终在十年后的2004年于小布什总统任内，推动美国国会终止了《联邦攻击性武器禁止法案》。
在美国步枪协会（NRA）推动之下，从二十世纪最后一个十年开始，美国枪支市场快速增长，美国每年死于枪口下的人数也同步快速增加。
上图是美国枪支市场的增长趋势，下图显示死于枪口之下的美国人逐年攀升
美国步枪协会（NRA）在进行大量的政治游说的同时，还大力鼓吹“枪不杀人人杀人”，持枪权是“反暴政”，“自由”和“爱国”的象征等意识形态。
这种狂热的宣传让它迅速捕获大量保守主义者的支持，也让美国步枪协会（NRA）进一步获得巨大的政治影响力。
时任美国步枪协会主席，曾经主演过《十诫》《宾虚》《埃及艳后》等影片的著名奥斯卡最佳男演员查尔顿 .赫斯顿（Charlton Heston），在2000年美国步枪协会年会上挥舞着一支步枪，叫嚣着向当年把控枪作为竞选政策的民主党候选人戈尔喊话：要想拿走我的枪，请从我那冰冷死亡之手！（ from my cold dead hands!)
查尔顿 .赫斯顿的“冰冷死亡之手”演讲
美国步枪协会（NRA）对放松枪支管治法律上的推动和意识形态上的宣传，毫无疑问是美国社会枪支泛滥加剧，以及由此衍生种种恶劣社会问题的其中一个重要因素。
1991年，已经退休了的保守派联邦最高法庭首席大法官沃伦.伯格（Warren Burger），在电视上公开严厉指责美国步枪协会（NRA）。
他说美国步枪协会（NRA）正在利用宪法第二修正案犯下 “一个最大的欺诈，我重复一遍这个词：欺诈！这是我一辈子所见到的特殊利益集团对美国公众的最大欺诈！” (one of the greatest pieces of fraud, I repeat the word fraud, on the American public by special interest groups that I have ever seen in my lifetime.)
1991年12月16日，沃伦.伯格大法官在电视上公开斥责美国步枪协会
沃伦.伯格大法官之所以如此气愤，不但因为美国步枪协会(NRA)的行为形似“欺诈”，更因为这一“欺诈” 极有可能在法律上得逞。 虽然沃伦.伯格大法官认为第二修正案真实的意义是赋予州的权利和集体权利。然而由于第二修正案的行文结构，也很容易导致另一种法律意见，即持枪权是个人权利的解释。 在没有发起对第二修正案违宪案例的情况下，美国人民拥有枪支和接受政府对枪支的管制是处于一种默认的相对平衡的状态。而一旦有人发起第二修正案违宪诉讼，则很可能会打破这种脆弱的平衡，从而导致不堪设想的后果。 因为一旦联邦最高法庭明确判决第二修正案是“个人权利” 的话，那么之前已经通过的所有关于控枪的法律以及政府对枪支的限制管理，随时都有被推翻的可能性。 这就是沃伦.伯格大法官斥责美国步枪协会（NRA）不顾公众利益和后果而狂热推动个人持枪权利的根本原因。 不幸的是，沃伦.伯格大法官的担心很快成为了现实。 2003年2月，六个首都华盛顿哥伦比亚特区的居民，对首都华盛顿这个美国控枪最严的城市之一的政府提出诉讼，认为该城市1975年制定的枪械控制法案违反了第二修正案。 上诉法庭裁定六名居民中，只有拥有配枪权的一个名叫做德克.黑勒(Dick Hellerd)的人，因其申请在家里拥有手枪的许可被市政府拒绝而具有诉讼资格。在美国步枪协会（NRA）和其他组织的推动和支持下，迪克.黑勒把诉讼案件一直告到了美国联邦最高法庭。 2008年6月26日，联邦法庭作出了判决：哥伦比亚特区政府的枪械控制法案违反了宪法第二修正案。 这就是美国枪权问题上具有里程碑意义的“哥伦比亚特区诉黑勒案”（District of Columbia v. Heller）。 该案最重要的部分不是判决首都政府控枪法案违反宪法第二修正案，而是在于判决的理由。 在判决书中，安东尼.斯卡利亚代表联邦最高法院大法官的多数派写下如下判决词： “第二修正案保护持枪作为个人权利，该权利和个人是否作为民兵无关；这一权利可以是作为个人在家里进行自卫等传统的个人合法之目的行使。” （The Second Amendment protects an individual right to possess a firearm unconnected with service in a militia, and to use that arm for traditionally lawful purposes, such as self-defense within the home.） 这是美国历史上首次对第二修正案的持枪权是“个人权利” 的判决。
美国联邦最高法庭大法官安东尼.斯卡利亚
为了论证第二修正案赋予的是个人权利而不是州权和集体权利。斯卡利亚大法官洋洋洒洒写了六十四页超长篇幅的法庭判决意见（Opinion of the Court）。 在这份法庭判决意见中，斯卡利亚大法官把简短的第二修正案法律文本分为两个部分。 他认为第二修正案的第一句话“ 纪律良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全实属必要。”（A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State）是属于非执行性的序言条款(prefatory clause)；虽然序言条款确立了第二修正案立法目的，但是对后面宪法文本没有约束和限制： “The Second Amendment is naturally divided into two parts: its prefatory clause and its operative clause. The former does not limit the latter grammatically, but rather announces a purpose.” 在州国民卫队还是联邦国家军队都已经是职业的常备军队，民兵早就不再承担保卫美国这个国家和州自由的职责的情况下，修正案的序言条款从文本上来说已经脱离了现实。但是为了让宪法条款意义成立，斯卡利亚大法官把该宪法条文里的“state”（国家/州）这个具体的概念直接解释并等同为“polity”（政体）这个抽象概念，用一个抽象概念替代了一个实体的概念： The phrase “security of a free state” meant “security of a free polity,” 这样一来，“纪律良好的民兵” 的必要性，不一定在于保卫国家，也可以是保卫一个社区或者其他具有政治意义的任何组织（a particular nation or community） 通过这样“巧妙”的概念转换，第二修正案的前面序言条款就不再是一个过时的条款了；用 polity 代替了state, 宪法所赋予的权利就不再被解释为州权了。斯卡利亚大法官对序言条文的这一充满了想象力的解释，为其对后面宪法文本的阐发做了一个巨大铺垫。 为了论证第二修正案赋予的权利是属于个人而不是属于集体权利，斯卡利亚大法官引经据典地在判决意见里用了很大篇幅来说明“The People”(人民） 除了是一个集体概念词汇之外，同时也可以是一个个人“people”的概念 。 斯卡利亚大法官认为，既然前面的序言和州权无关，那么后面文本“the right of the people ” 所指的就应该是人民个人的权利。 除此之外，斯卡利亚大法官进一步认为持枪自卫是传统，因而也是一种“自然的权利” （nature right）；尽管第二修正案没有这方面的文字表述，作为“自然的权利” 的持枪自卫权也在该修正案默认保护的权利范围之内。 联邦最高法庭另一部分法官则对斯卡利亚大法官的上述观点完全不同意。 除了为了维护宪法第二修正案的成立而同样认为前半部分的文字表述属于序言性质之外，代表联邦最高法庭反对意见的斯蒂文斯（John Paul Stevens）大法官认为宪法第二修正案赋予的完全是州权和集体权利无疑。 这是因为早在当初制定联邦宪法的时候，美国各州当时的宪法大多数也都有和第二修正案有类似的州宪法条款。而这些条款明确规定民兵持枪的原因是因为拒绝在新建立国家成立常备军队的目的而不是其他。 斯蒂文斯大法官说到： “第二修正案的制定是为了保护各州人民保留管理良好的民兵的权利。在各州确认宪法的过程中，都对联邦政府解除各州民兵武装和创建常备军从而威胁各州主权表示担忧，第二修正案就是对此的一种回应。” 事实上，斯蒂文斯大法官的观点是有历史事实支持的。比如早在美国宪法第二修正案制定之前，北卡罗来纳1776年的宪法就这样写着： “人民有权为了州的防卫而持有武器。鉴于和平时期，常备军是自由的威胁，不得保持常备军。民兵必须从属和受制于文官权力。” （That the people have a right to bear arms, for the defence of the State; and, as standing armies, in time of peace, are dangerous to liberty, they ought not to be kept up; and that the military should be kept under strict subordination to, and governed by, the civil power.） 同一时期的其他州如宾夕法尼亚、佛蒙特、马萨诸塞以及俄亥俄等州的宪法都有相似的宪法条文，也都非常明确持枪的目的是因为常备军队威胁着自由，保家卫国只能藏兵于民。所以持枪在美国宪法里是作为一种权利，只能是一项州的和集体的权利，而非个人的权利。 然而，最终和斯蒂文斯持同样观点的联邦最高法庭大法官们以四票对五票一票之差而处于少数派的地位。 《哥伦比亚特区诉黑勒案》的判决就这样让美国宪法第二修正案赋予持枪的“个人权利”。 被沃伦.伯格大法官痛斥的那个“欺诈”， 最终在美国联邦最高法庭获得了巨大的成功！ 对控制枪支的法律法规进行违宪诉讼的大门顿时就这样被打开了。 很快地，在2010年的麦克唐纳诉芝加哥案（McDonald v. Chicago），联邦最高法院再次确定持枪为个人权利，而且该权利适用于全美各州，芝加哥市的枪支管理登记法规违反宪法第二修正案……。 伴随着这一系列关于枪权的违宪诉讼的，是美国恶性枪击事件不断在增加，单个大规模枪击案造成的死亡人数越来越多。 2007年弗吉尼亚理工大学大规模枪击案（Virginai Tech Shooting），枪手使用半自动步枪在校园开火，导致33人死亡17人受伤，成为美国目前为止最大规模的大学枪击案，也是死伤规模最大的校园枪击案； 2012年发生在康涅狄格州的桑迪胡克小学枪击案，枪手也是使用半自动步枪在小学校园里开火，最终导致28人死亡2人受伤，是目前为止美国死伤最为惨重的小学校园枪击案。 2017年，一个枪手在拉斯维加的曼德勒海湾酒店一个房间里囤积了大量军火，其中包括1支AR-15半自动步枪、1支AK-47步枪；3支FN-15S半自动步枪；一支西格-绍尔步枪；4支DD M4步枪，以及2个撞火枪托。该枪手从酒店房间的窗口向下对着酒店外正在举行音乐节的人群疯狂扫射，音乐节现场顿时变成了屠杀场，58人死亡，869人被击伤，是美国有史以来死伤最为惨烈的大规模枪击案。 2018年发生在佛罗里达州的斯通曼·道格拉斯高中校园枪击案（Stoneman Douglas High School shooting），枪手同样以半自动步枪杀死17人，并导致17人受伤，是目前为止美国最大规模的高中校园枪击案。 随着时间的进化，第二修正案让自由持枪的民兵保卫国家的原本目的已经消失，但是法律条文却仍然像一条阑尾一样留存在美国社会的肌体之内。 残留在美国宪法的这一条“阑尾”，正在激烈地病变发炎。这条发炎的阑尾加剧了政治纷争，导致社区和族群的撕裂，不断夺走无辜的生命，留下一双双“冰冷死亡之手”。 治疗炎症越发严重的阑尾，唯一的方法是实施切除手术。 在斯通曼·道格拉斯高中校园枪击案发生之后，已经退休了的联邦最高法庭大法官斯蒂文斯于2018年3月27日在《纽约时报》发表了一篇观点文章，标题非常简单： 《取缔宪法第二修正案》（Repeal the Second Amendment） 然而，要想取缔宪法第二修正案，需要三分之二的国会议员提出提案，四分之三的国会议员投票同意。在当今美国这个严重分裂的政治生态里，斯蒂文斯大法官提出的建议几乎是一个不可能完成的任务。
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